Dirigente: le pueden grabar en una conversación telefónica y no es un delito

No hay secretos al teléfono, o al menos, no en su mayor parte. A pesar de que entendemos las conversaciones privadas como intercambios de información que se quedan entre nuestro interlocutor y nosotros, la cuestión no es tan sencilla hasta el punto de que, en la mayoría de los casos, es legal que uno de los interlocutores pueda grabar la llamada, incluso que utilice la información para ciertos fines legítimos. Conocer nuestros derechos, y qué ámbitos pueden quedar desprotegidos si no somos cuidadosos, es la única vía fiable para salvaguardar la intimidad empresarial y personal. En DIRIGENTES conversamos con Alberto Casaseca, especialista en Privacidad y Derecho Digital, sobre estas preocupantes cuestiones.

¿Por qué cree que somos tan sensibles ante la idea de que nos graben en una conversación telefónica?

Bueno, yo diría que más que sensibilidad en general ante ser grabados en una conversación telefónica, lo que realmente genera molestia, desconfianza o sensación de invasión de la privacidad es que no seamos conocedores de que estamos siendo grabados. También hay que tener en cuenta el contexto y la situación; por ejemplo, es habitual que muchas compañías graben las conversaciones en sus centros de atención al cliente para analizarlas y poder medir la calidad de sus servicios, lo que normalmente se pone en conocimiento de la persona que llama antes incluso de hablar con el operador. Esto es algo que normalmente no genera especiales suspicacias y que resulta legitimo si se adoptan las garantías establecidas por la normativa de protección de datos. Sin embargo, posiblemente cualquier persona sentirá especialmente invadida su privacidad si se trata de un familiar, pareja o amigo (o en el caso más extremo, un tercero ajeno a la conversación) quién graba una conversación de índole personal sin que siquiera se haya sido consciente de ello.

Aunque, a priori, la mayoría pensamos que es ilegal que nos graben, el Tribunal Supremo ha hecho una distinción entre grabar la conversación de otro y grabar la conversación con otro. ¿En qué supuesto, por tanto, sí es legal que nos graben mientras hablamos por teléfono?

Efectivamente, el Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia en este sentido en reiteradas ocasiones, considerando que alguien que graba una conversación en la que es partícipe no está vulnerando el derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la Constitución, ni tampoco, por ende, cometiendo un delito de descubrimiento y revelación de secretos. Hemos de tener en cuenta que el mero hecho de grabar una conversación en la que somos partícipes no vulnera ningún secreto ya que, según el Tribunal Supremo, el hecho de ser parte de una conversación hace que la misma no pueda considerarse secreta para los interlocutores. Es más, también entiende nuestro alto Tribunal que tampoco se estaría cometiendo un delito de revelación de secretos si esa grabación fuera posteriormente utilizada de forma no deseada por alguno de los interlocutores, puesto que ese hecho tampoco convertiría en secreto lo que en su origen no lo fue. Ahora bien, una cosa es que no se esté vulnerando el deber de secreto al grabar una conversación en la que participamos y, por tanto, no se esté cometiendo ningún ilícito penal, y otra es que no se pueda estar cometiendo una infracción administrativa en materia de protección de datos. Hay que partir de la base que la grabación de la voz de una persona constituye un tratamiento de datos personales y que, en caso de no aplicar la controvertida “excepción doméstica” del Reglamento Europeo de Protección de Datos, este tratamiento quedaría sujeto a las obligaciones y garantías que establece dicha normativa, así como la concurrencia de una base legitimadora para llevar a cabo dicho tratamiento.

Alberto Casaseca, especialista en Privacidad y Derecho Digital

Otro aspecto que por lo general no tenemos claro, es si deben avisarnos antes de pulsar el botón de grabar en una conversación. ¿Deberíamos estar informados de este hecho para que el otro interlocutor no cometa un delito?

Como comentaba anteriormente, el deber de informar es algo ineludible si se quiere evitar una sanción en materia de protección de datos. Sin embargo, la información previa acerca de la grabación no es determinante a la hora de apreciar la existencia de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal. Para que pueda apreciarse este delito, debe existir un acto de apoderamiento, entendido como el mero acceso a la información sin consentimiento, lo que constituiría el descubrimiento de secretos. Esta tipicidad requerida por el Código Penal no existirá si quien lleva a cabo la grabación es un partícipe legítimo en la conversación, ya que realmente lo que persigue el Código penal es que un tercero ajeno a la misma lleve a cabo ese acceso ilegítimo a la misma.

Legalmente, ¿puede utilizarse la conversación grabada con alguna finalidad en concreto?

Una conversación telefónica puede constituir un medio de prueba determinante a la hora de acreditar la comisión de algún acto ilícito. Pensemos por ejemplo el caso de una mujer que graba la llamada telefónica de una expareja que la acosa o la amenaza, y cuya grabación se aporta a la hora de enjuiciar un posible delito de acoso, amenazas o incluso de violencia de género. Para que una grabación particular pueda considerarse medio de prueba válido es importante tener en cuenta una serie de requisitos que también han sido asentados por el Tribunal Supremo en la Sentencia 291/2019.  Lo más destacable es que, para impugnar su validez formal como prueba, deberá determinarse necesariamente en qué medida la conversación grabada está entrecortada, qué frases han sido sacadas de contexto o en qué expresiones existe una provocación de parte de quien graba para obtener una determinada conversación. Por ello, lo más garantista es aportar siempre la conversación de forma íntegra en caso de que se pretenda aportarla como prueba en un pleito.

¿Qué sucede si el interlocutor nos está forzando a revelar alguna información concreta para conseguir grabar el testimonio que está buscando con un objetivo determinado?

Tal y como indicaba en la anterior pregunta,  la provocación para obtener un determinado testimonio o información puede devenir en la invalidez o nulidad de la prueba. Es algo que queda al arbitrio de la valoración que haga el Juzgado o Tribunal respecto de la provocación o engaño que haya concurrido.

¿Existe alguna protección legal en el caso de que, durante la conversación que se está grabando, se traten secretos profesionales o empresariales?

Aquí hemos de tener en cuenta lo establecido en la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales, que establece que para que una información revista la consideración de Secreto Empresarial debe, entre otros requisitos, ser objeto de medidas destinadas a impedir que dicha información o conocimiento sea conocida o divulgada, siendo estas medidas adecuadas para mantener la confidencialidad de la información frente a las diferentes formas de vulneración de las que pudiera ser objeto. Dado que hoy en día prácticamente cualquier dispositivo permite grabar una conversación, no parece muy sensato que a través de una conversación telefónica se comparta cierta información de carácter confidencial. Como medida de protección, sería recomendable suscribir un acuerdo de confidencialidad de forma previa a facilitar la información telefónicamente, que refleje las partes intervinientes, la información divulgada  y las obligaciones recíprocas de confidencialidad.

¿Podemos protegernos de alguna manera ante el hecho de que nos graben sin nuestro consentimiento explícito?

Realmente es complicado. Siempre he dicho que hay temas que es mejor no hablarlos (o escribirlos) por teléfono y que deben ser tratados en persona, sobre todo cuando puedan resultar comprometedores para alguna de las partes intervinientes. No obstante, y en lo que afecta a dispositivos móviles, hoy en día las capas de personalización basadas en Android han capado la función de grabar cualquier conversación, ya sea entrante o saliente, lo que si se podía hacer fácilmente y desde la misma llamada en versiones anteriores de este sistema operativo. Lo mismo ocurre actualmente en iOS (sistema operativo de Apple). En cualquier caso, será tan sencillo como habilitar el manos libres en una llamada y llevar a cabo la grabación desde otro dispositivo o grabadora externa.

Mi recomendación es que si sospechamos que podemos estar siendo grabados en una conversación, pongamos de manifiesto en el transcurso de la llamada que no autorizamos bajo ningún concepto la grabación de la misma ni su difusión y que de llevarse a cabo, presentaremos una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos; y sobre todo y quizá lo más importante, tener sentido común en aquello que decimos (o escribimos) a través de un teléfono.